我国拆迁制度的立法沿革

　　我国的房屋拆迁大致可以分为国有土地上的房屋拆迁和集体土地上房屋拆迁两大类。实务中，集体土地的征收和房屋拆迁主要适用《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)，该法由第六届全国人大常委会第十六次会议于1956年6月25日通过，第十届全国人大常委会第十一次会议于2004年8月28日进行了第二次修正，并于当日起施行。由此可见，关于集体土地的征收和房屋拆迁的立法没有太大变化。本节主要讲述的是国有土地上的房屋拆迁制度的立法沿革。我国城市房屋拆迁制度的发展大体上经过了以下四个主要阶段：

　　一、从建国到1991年之间的拆迁立法状况

　　从建国到1991年之间，我国几乎没有任何关于拆迁的专门性法规，究其原因有如下几点：首先，在计划经济体制下，城市房屋拆迁主要靠行政计划和行政命令，房屋拆迁相对容易进行;其次，当时的产权结构比较单一，以公房为主，各拆迁主体在根本利益上是一致的，这也是当时的房屋拆迁容易推进的重要原因之一;再次，限于当时的经济发展水平，城市的土地资源并不是特别的紧缺，大规模的旧城改造尚未开始进行，因此总体上房屋拆迁量比较小。

　　二、1991年《城市房屋拆迁管理条例》的颁布

　　上个世纪90年代初，为加快旧城区改造和新城区建设，改善城市生态环境和推动城市的经济发展，1991年3月22日国务院颁布了《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称1991年《拆迁管理条例》)并于1991年6月1日起实施。这是我国第一部城市房屋拆迁管理的行政法规，也是我国上个世纪城市拆迁所依据的主要法规。《城市房屋拆迁管理条例》施行后，建设部及时制定了《城市房屋拆迁单位管理规定》、《关于在房屋拆迁中涉及代管房产处理的几点意见》，制定了房屋拆迁的规范格式文本《房屋拆迁许可证》，并会同原国家物价局、财政部下发了《关于发布房屋拆迁管理费的通知》，会同国家宗教事务管理局下发了《关于城市建设中拆迁教堂、寺庙等房屋问题处理意见的通知》。又经协调，司法部下发了《房屋拆迁证据保全公证细则》，最高人民法院于1996年下发了《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题作出的批复》(法复(1996)12号)，对法院受理有关拆迁诉讼等问题作出了明确的规定。全国大部分省、市也制定了有关城市房屋拆迁管理的地方性法规、政府规章及配套性政策文件。这些法规、规章和司法解释出台以后在实践中得到了不断规范和完善，逐步形成了一套基本的拆迁制度，以保障各地拆迁工作的进行。

　　随着市场经济体制改革的深化和城市建设步伐的进一步加快，由拆迁引发的社会矛盾愈演愈烈，不仅影响了城市建设和社会稳定，也给城市居民的切身利益带来了巨大威胁，更关系到改革开放和经济发展的大局。 1991年的《城市房屋拆迁管理条例》已经不能跟上日益加快的城市建设步伐，不能适应时代发展的需要，主要表现在以下几个方面：一是1991年《拆迁管理条例》规定的房屋拆迁后的安置方式过于单一，以实物安置为主，被拆迁人缺乏选择余地，导致被拆迁人迟迟不愿意搬迁，从而影响了拆迁进度。二是对拆迁房屋所有人的补偿标准设定过低。对房屋的使用人则实行现房安置，与房屋使用人相比，房屋所有人得到的补偿大大低于房屋使用人，从而打击了房屋所有人配合拆迁的积极性，甚至使之产生抵触情绪。三是1991年《拆迁管理条例》将户口因素作为确定安置面积的标准之一，就我国当时的现实情况来看，城乡之间人口流动频繁，户口变动情况复杂，按户口安置，容易被一些人钻空子、谋取不正当利益。四是1991年《拆迁管理条例》中有关强制拆迁的规定不是特别明确，对强制拆迁的条件规定比较模糊，手续复杂，操作性差。五是1991年《拆迁管理条例》对拆迁单位的资金运作缺乏有效的监管。由于拆迁单位取得许可证后抽逃资金，导致安置房不能及时建设、补偿资金不能及时到位的情况时有发生。

　　三、2001年新的《城市房屋拆迁管理条例》的出台

　　为了适应城市房屋拆迁的新形式、新情况，第二次拆迁制度改革顺势启动。2001年6月6日，国务院关于城市房屋拆迁的第40次常务会议通过了新的《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁管理条例》)(第305号国务院令)，该条例自2001年11月1日起施行。新条例对1991年制定的原《城市房屋拆迁管理条例》进行了修改补充，建设部和各级地方政府也制定了相应的法规、配套规章，形成了相对比较全面的城市房屋拆迁管理制度，新条例在拆迁公告、拆迁管理、拆迁补偿和安置以及违规罚则等方面的规定切实可行，因此在规范城市房屋拆迁行为、满足国家城市建设用地需求、保障建设项目顺利进行等方面发挥了重要的作用，并取得了可观的经济效益和良好的社会效益。但是，任何一个制度的制定都不是一劳永逸的，随着我国经济发展和社会进步，它也暴露出了很多问题与缺陷。

　　(一)立法相对滞后，与宪法等相关法律相冲突

　　2001年11月1日正式施行的《城市房屋拆迁管理条例》的制定主体是国务院，根据我国《立法法》关于层级效力的规定，《拆迁管理条例》属于行政法规，其效力低于宪法和法律，如果其与上位法发生冲突，则不发生相应的法律效力。以此为逻辑起点，我们对现行的《拆迁管理条例》与宪法等相关法律的矛盾与冲突作一个初步的梳理。

　　1、《拆迁管理条例》的违宪性

　　宪法是国家的根本大法，构建了权力制约和公民基本权利保障的宏观框架，所有的普通立法都必须符合宪法的基本原则和基本精神，不能与宪法相冲突，否则不发生相应的法律效力。我国《宪法》第13条规定：“公民合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。” 笔者认为城市房屋拆迁可以定性为政府的行政征收行为。由此可以发现，政府对城市房屋进行拆迁所依据的是宪法和法律的规定，而非依据行政法规。国务院作为行政法规的制定主体，其行政立法是一种“授权立法”和“委任立法”， 其立法内容不应涉及全国人大及其常委会的立法领域。对城市房屋拆迁而言，房屋是公民重要的私有财产，理应受到宪法和法律的保护。从法的效力层级来看，《拆迁管理条例》是一部行政法规，而其调整对象却是本应属于宪法和法律调整的对象，以下位法来调整上位法的调整对象，委实不妥。根据2004年宪法修正案确立的征收条款，对土地或私有财产的征收，应建立在四个要件之上：第一，征收的主体是国家而非任何个人或私人组织;第二，征收以公共利益的需要为目的;第三，以给予补偿为条件;第四，征收和补偿需依照法律的规定进行。对照之下不难发现《拆迁管理条例》存在三个明显违宪之处：

　　首先，整部条例对于征收一词只字未提，政府不经征收就许可拆迁人对房屋实施拆迁。根据该条例的规定，房屋拆迁管理部门不需经过被拆迁人同意即可发放房屋拆迁许可证。政府未经合法有效的征收环节，即授权拆迁人拆除房屋所有人的房屋，这是对合法财产权的公然侵犯，很明显，该行政行为是违宪的。由此，在法律上，形成了拆迁许可证和房产证之间的碰撞;在事实上，则形成了拆迁人与被拆迁人之间的矛盾、冲突。

　　其次，该条例对于城市房屋拆迁不区分公益拆迁和非公益拆迁。房屋的强制拆迁必须建立在合法征收的基础上，而合法征收又必须满足公共利益要件。《拆迁管理条例》全文并没有关于公共利益的任何规定，与宪法的规定相悖。

　　再次，条例规定的补偿主体发生错位， 政府以此规避补偿责任。《拆迁管理条例》将补偿主体定义为拆迁人，由拆迁人对被拆迁人进行补偿安置，由拆迁人与被拆迁人订立拆迁补偿安置协议，而这个过程中政府并不出面。但在实践中，拆迁人有可能是政府及其部门，也可能是开发公司。在任何情况下都以开发公司作为补偿主体，在某些情况下实际上是将公法问题私法化了，政府得以逃避其本应承担的补偿责任。而且，由于商业利益开发也采取强制模式，已经为前期获得项目审批、用地许可、土地使用权出让而付出巨大成本的开发商，当然不愿意看到拆迁久拖不决、无法及时收回其投入的局面，因此就出现了暴力拆迁的情况。

　　2、《拆迁管理条例》与其他法律的冲突

　　一是《拆迁管理条例》与《立法法》的冲突。依照我国《立法法》第8条的规定：“对非国有财产的征收只能制定法律”。同时，对于专属于全国人大及其常委会的立法事项进一步作出了明确，规定涉及国家主权、国家机构、公民人身、财产权利的相关事项应制定法律。因此，以行政法规去规范事关被拆迁人财产所有权的行为就违反了《立法法》的上述规定。

　　二是《拆迁管理条例》与《行政许可法》的冲突。2004年7月1日《行政许可法》的正式施行，使得《拆迁管理条例》不得不面对作为上位法的《行政许可法》的拷问。根据《行政许可法》的规定，拆迁管理部门在作出拆迁许可之前应当告知申请人与利害关系人，申请人与利害关系人有要求听证的权利。然而，《拆迁管理条例》第7条和第8条规定：“只在政府发放拆迁许可证的同时以房屋拆迁公告的形式对有关事项予以公布。”换句话说，政府有关部门在未告知相关人员可以申请听证的情形下就擅自向申请城市房屋拆迁许可的拆迁人发放许可证，未能贯彻行政法的基本原则——参与原则。由此可见，《拆迁管理条例》与《行政许可法》相比较而言，有很多欠缺之处。

　　(二)《拆迁管理条例》对拆迁行为本身的合法性如何界定未作出规定

　　房屋拆迁的合法性应从实体要件和程序要件两个方面进行评定。判定拆迁是否符合实体要件要看拆迁行为是否符合社会公共利益，行政救济是房屋拆迁权合法的程序要件，应当在房屋拆迁前进行听证，并允许拆迁当事人提起行政复议和行政诉讼。然而，在房屋拆迁立法上，这一立法宗旨却悄然发生着变化。《拆迁管理条例》第二条规定：“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。”事实上，该条例并未对拆迁行为本身的合法性作出任何规定。相比而言，1991年《拆迁管理条例》第二条“凡在城市规划区内国有土地上，因城市建设的需要拆迁房屋及其附属物的，适用本条例”的规定，将房屋拆迁的合法性界定为“城市建设需要”，虽然并不规范，但的确对房屋拆迁行为的合法性作出了规定。

　　(三)《拆迁管理条例》对公共利益的界定不明确

　　城市房屋拆迁涉及到土地征用的问题，而我国《宪法》第13条明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”而在当前的房屋拆迁纠纷中，有相当一部分是因为公共利益界定不明确所引起的。一般而言，房屋拆迁的目的大致有两种：一种是基于公共利益的需要，我们称之为公益性拆迁;另一种则是出于商业目的需要，称为商业性拆迁。《拆迁管理条例》中未对房屋拆迁是否涉及公共利益给予明确的说明，在现实中这两种目的常常混淆不清，开发商往往打着公共利益的旗号进行房屋拆迁，而实质上是用于商业目的，给公民的财产造成极大损害。

　　(四)《拆迁管理条例》对城市房屋拆迁补偿的规定不明确

　　在当时的拆迁制度之下，由于《拆迁管理条例》中关于拆迁补偿的具体规定不明确，导致房屋拆迁纠纷往往集中在拆迁补偿问题上。由于立法审查机制的缺失，特别是现有行政法规和各地方行政规章等规范性文件的上级审查机制的虚置，导致本来已为《拆迁管理条例》所确定的市场价值补偿方式异化为政府的单方定价行为。具体而言，《拆迁管理条例》第24条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。”这一条款虽然大致确定了拆迁补偿应按照市场化原则进行补偿的总体要求，但是没有规定相应的细则，导致各级政府在制定地方性法规、政府规章等规范性文件时各行其是，没有严格按照市场化的补偿原则进行操作。

　　实践中，由于《拆迁管理条例》确定的拆迁补偿原则是适当补偿，补偿费用和标准偏低，不符合市场价值规律。将拆迁补偿范围定为：被拆除的房屋及其附属物、被拆除的未超过批准期限的临时建筑物、搬迁补助费、临时安置补助费。另外，在补偿费用和标准方面，由于《拆迁管理条例》确定的拆迁补偿原则是适当补偿，因此政府一般是按照在上一年度的基础上制定的基准价格和重置价格来确定补偿标准，导致对被拆迁人补偿的费用偏低。拆迁补偿范围涵盖面过窄，没有充分反映出被拆迁人在城市房屋拆迁中所受的财产损失。实际上，公民在购买城市房屋时本就支付了房屋所占土地的国有土地出让金，被拆迁人的房屋的价值并不仅仅包括其房屋所有权所体现的价值，还包括了国有土地使用权的价值，所以拆迁补偿范围排除被拆迁人的国有土地使用权的损失是不合理的。另外，拆迁补偿范围没有包括被拆迁人因房屋拆迁而遭受的其它损失(如被拆迁人的可期待利益)，也不利于保护被拆迁人的利益。

　　(五)过度依赖行政权力，忽略司法权力的作用。

　　该条例的第十六条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”不难看出，依照这一规定，行政裁决成为当事人无法绕开的一个法定程序。这一条规定就使被拆迁人如果对拆迁补偿不满，即使选择了行政诉讼也无法改变被强制拆迁的命运。而城市规划和拆迁本身就是政府行为，政府的裁决很难对被拆迁人有利。这就造成一些被拆迁人宁愿选择非理性的行为，也不愿选择法律途径解决问题。

　　四、2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》的施行

　　2004年的《宪法》修正案首次将征收制度上升到宪法的层面，而《物权法》更是明确把以公共利益为前提的拆迁行为定义为征收，弥补了拆迁在法律制度层面上的缺失，让人们看到了预防和解决拆迁所带来的社会矛盾的希望.也直接促使国务院法制办将《拆迁管理条例》纳入了修改工作日程。法制办与住房和城乡建设部、发展改革委员会和国土资源部等单位共同成立了工作组，多次进行实地调研，选取40多个典型城市进行专项调查统计，专门听取被拆迁人以及经济、法律、规划、土地、评估等方面专家的意见，反复征求中央国家机关意见，并于2010年1月29日和12月15日两次向社会公开征求意见，分别收到意见和建议65601条和37898条。工作组召开了45次各类座谈会，有1150多人次参加了讨论。工作组对各方面意见逐条整理、综合分析，反复研究、修改，形成了《国有土地上房屋征收与补偿条例(草案)》。2011年1月21日，国务院总理温家宝签署国务院令，公布《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《征收条例》)，自公布之日起施行。《征收条例》体现了立法理念和设计模式的转变：从“拆迁”到“征收”，法规名称变化的背后体现的是对国有土地上房屋征收和商业利益性的城市房屋拆迁进行区分的理念转变，同时在模式设计上，新条例更是对国有土地上房屋征收的程序控制、补偿机制以及救济制度都进行了不同程度的完善。